LTS: 16 luật quan trọng đang được Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) tổ chức rà soát trong mục tiêu kiến nghị hoàn thiện môi trường pháp luật kinh doanh. Bài viết dưới đây của luật sư Huỳnh Trung Hiếu nhằm góp ý một số vấn đề về Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư.
Giảm vốn điều lệ công ty TNHH do thành viên không góp đủ vốn điều lệ
Theo nghị định 102, vốn điều lệ của công ty TNHH hai thành viên trở lên (TNHH 2) là tổng giá trị các phần vốn góp do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể (tối đa 36 tháng) và đã được ghi vào Điều lệ công ty.
Trường hợp quá thời hạn trên mà có thành viên chưa góp và đã được xứ lý một trong ba cách được quy định tại khoản 5, điều 18, nghị định 102 mà số vốn thực góp vẫn thấp hơn so với tổng số vốn cam kết góp, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ đăng ký số vốn đã góp là vốn điều lệ của công ty khi thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi thành viên của công ty.
Theo quy định này, việc đăng ký thay đổi thành viên (chấm dứt tư cách thành viên do hoàn toàn không góp) sẽ kèm luôn việc ghi giảm vốn điều lệ (khoản 8, điều 18,nghị định 102) nhưng không bao gồm trường hợp ghi giảm vốn góp do có thành viên công ty không góp đủ (góp một phần). Nói cách khác pháp luật không cho phép thủ tục đăng ký giảm vốn điều lệ trực tiếp của TNHH 2 trong trường hợp thành viên không góp đủ vốn.
Xét bản chất, vốn điều lệ có hai chức năng là: phục vụ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (DN) và là phương tiện đảm bảo cho chủ nợ (ngân hàng, đối tác kinh doanh …). Trong đó chức năng thứ hai là quan trọng nhất.
Chủ nợ chỉ biết đến DN thông qua thực tế hoạt động (khả năng tài chính, đầu tư thực) chứ không ai đi tìm hiểu công ty có bao nhiêu vốn điều lệ và tình trạng góp vốn như thế nào. Vốn điều lệ trong trường hợp này thực chất chỉ mang ý nghĩa tượng trưng cho quy mô hoạt động trong giai đoạn đầu mới thành lập.
Để phục vụ hoạt động kinh doanh, DN không nhất thiết chỉ dựa vào nguồn vốn tự có mà có thể tìm kiếm thông qua các nguồn khác như: vốn vay, phát hành trái phiếu …. Cơ cấu vốn tùy tình hình thực tế sẽ điều chỉnh cho phù hợp.
Trên thực tế, cán cân giữa vốn tự có (vốn điều lệ) và vốn bên ngoài thường có sư chênh lệch khá lớn và có ít vốn (vốn tự có) không đồng nghĩa với DN sẽ không phát huy được hiệu quả hoạt động kinh doanh của mình.
Vấn đề quan trọng nhất là sử dụng đồng vốn sao cho hiệu quả. Với nhiều người có vốn nhiều hay ít đôi khi chỉ là phương tiện ban đầu và làm ăn tốt còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác trong đó có mục tiêu, kế hoạch, chiến lược cụ thể đã được DN xây dựng, tổ chức thực hiện như thế nào.
Với ý nghĩa đó, theo chúng tôi để đảm bảo hoạt động DN thì nhà nước không nên can thiệp vào quy định tăng giảm vốn của DN mà chỉ cần tạo cơ chế giám sát hiệu quả trong giới hạn vốn mà DN phải có. Vượt qua ngưỡng này dù tăng (có vấn đề) hay giảm (quá mức …) đều bị xem có nguy cơ làm ảnh hưởng đến quan hệ kinh tế giữa DN với các bên khác và nên có chế tài xứ lý phù hợp.
Luật DN hiện nay thiếu hẳn cơ chế đồng bộ tạo hành lang pháp lý giám sát quy định vốn điều lệ DN. Pháp luật cho tăng vốn điều lệ nhưng không có cơ chế kiểm soát hữu hiệu, dẫn đến tình trạng vốn ảo tràn lan. Một DN có thể tăng vốn nhiều lần mà không bị kiểm soát bởi quy định hoàn thành nghĩa vụ góp vốn của các lần đăng ký (góp vốn cũ) trước khi tăng, v.v…
Cho giảm vốn điều lệ nhưng có sự phân biệt giữa các loại hình DN không xem xét trên bản chất pháp lý của các loại hình DN – công ty đối vốn (ví dụ: công ty cổ phần sau 3 năm mà các cổ đông không góp đủ thì cho phép DN được đăng ký giảm số vốn đã đăng ký mua bằng vốn thực góp – Vốn điều lệ).
Điều này tạo nên những khó khăn nhất định cho DN trong quá trình hoạt động, vô tình cổ vũ cho hành vi lách luật của DN.
Tỷ lệ vốn góp 49% của nhà đầu tư nước ngoài: quy định không hiệu quả.
Trước đây, theo điểm a, khoản 3, điều 9, nghị định 139 hướng dẫn Luật Doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài, khi thành lập DN lần đầu mà bên nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ thì nhà đầu tư chỉ cần đăng ký thành lập DN như đăng ký thành lập DN trong nước. Mặc dù đây là quy định được cho là rất tiến bộ nhưng sau khi được ban hành, nó chưa bao giờ được đem ra áp dụng vì quy định này bị cho là trái với khoản 1, điều 50, Luật Đầu tư (trái với văn bản có giá trị pháp lý cao hơn), tức là trong mọi trường hợp, nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư.
Theo điểm b, khoản 4, điều 12, nghị định 102 (thay thế nghị định 139). Trường hợp DN có dưới 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (DN dưới 49) thành lập hoặc tham gia thành lập DN mới thì DN được áp dụng các quy định của Luật Doanh nghiệp với cùng ưu đãi như DN trong nước. Tuy nhiên khi triển khai thực tế, quy định này tiếp tục bị xem là trái khoản 1, điều 50 Luật Đầu tư vì trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu thành lập DN (được xem như dự án đầu tư) cùng với DN dưới 49 thì nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải bị ràng buộc bởi quy định trên của Luật Đầu tư.
Nếu áp dụng quy định ưu tiên của nghị định 102 thì tuy là quy định có lợi cho DN dưới 49 nhưng bị xem là không phù hợp nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn. Nói chung về mặt lý luận là không ổn. Trên thực tế các cơ quan nhà nước vẫn theo “lối mòn” xem nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư thực hiện thủ tục theo Luật Đầu tư là cần thiết và không có sự khác biệt trong các trường hợp.
Theo chúng tôi để đưa quy định này vào cuộc sống thì nên xem lại chính các quy định của Luật Đầu tư trong đó có quy định về nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư tại Việt Nam, tiêu chí về nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nên được xây dựng lại, xem xét trong tổng thể các cam kết WTO của Việt Nam đã, đang và sẽ thực thi, gắn với các nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh theo quy đinh hiện hành.
Một số kiến nghị
Theo chúng tôi, đối với việc rà soát Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư lần này, các cơ quan chức năng cần nghiên cứu, tổng kết thực tiễn, xây dựng tiêu chí chung, thống nhất đối với các quy định được cho là có tính mới, thực tiễn,… làm cơ sở sửa đổi cùng lúc các quy định liên quan, tránh tình trạng ban hành văn bản nhưng không thể áp dụng được vì chồng chéo, mâu thuẫn … làm ảnh hưởng đến các quy định có lợi cho môi trường đầu tư.
Về lâu dài, nhà nước nên xem hoạt động đầu tư kinh doanh là một (đầu tư – đề xuất bỏ vốn, vì mục tiêu lợi nhuận là một trong những mắc xích trong hoạt động kinh doanh nói chung ) và đưa vào quy định thống nhất trong một đạo luật ghi nhận các vấn đề: chính sách chung về đầu tư, kinh doanh, thủ tục pháp lý, quản lý nhà nước, … nhằm trách quy định riêng lẻ, rời rạc do mỗi đạo luật điều chỉnh như hiện nay.
Ngoài ra, nhà nước cũng cần có cơ chế hài hòa giữa quy định góp vốn, kiểm soát việc góp vốn và quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo hướng ưu tiên lấy khuyến khích hoạt động đầu tư, kinh doanh của DN làm cơ sở xây dựng các quy định pháp lý.
CÔNG TY LUẬT HƯNG NGUYÊN
thám tử , thám tử, thám tử, diet moi, diet moi, diet moi, diet moi, diet moi, diet moi, diet moi tan goc, diet moi tan goc, diet chuot, diet chuot
